Comentario a la Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal 22/2003

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (la “Reforma” y la “Ley Concursal”, respectivamente) entró en vigor el 1 de enero de 2012. Sin perjuicio de esta fecha, hay disposiciones que llevan en vigor desde el pasado 12 de octubre de 2011.

La Reforma tal y como indica su propia exposición de motivos, lleva a cabo una modificación que afecta al conjunto de la Ley Concursal, pero que no pretende cambiar el modelo de la regulación del concurso tal y como está establecido en la Ley Concursal.

La Reforma tiene como principales objetivos una apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial a través del reforzamiento de los institutos preconcursales, el cambio de la ordenación de la administración concursal y la agilización procesal. Se intenta, por lo tanto, normalizar el papel del concurso como instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización del tejido empresarial en España.

A continuación y en primer lugar, analizaremos los distintos objetivos y, en segundo lugar, procederemos a una breve conclusión crítica en relación con las carencias que presenta la Ley Concursal, sin olvidar el problema cultural presente en España por el cual deudores y acreedores prefieren solucionar sus problemas por cauces ajenos al procedimiento legalmente establecido.

Profundización en las alternativas al concurso: los institutos preconcursales

Uno de los problemas que ha planteado la aplicación de la Ley Concursal consiste en que la mayor parte de los concursos terminan en liquidación. La Reforma potencia los institutos preconcursales por lo que, por un lado, facilita la presentación de la comunicación del deudor que se encuentra en situación de insolvencia y está negociando con sus acreedores y, por otro lado, refuerza la vigencia de los acuerdos de refinanciación, a través de la homologación judicial y de las medidas de protección de la institución anglosajona del fresh money.

El nuevo artículo 5 Bis

La Reforma introduce un nuevo artículo 5 bis (y deroga el artículo 5.3) mediante el cual trata de resolver determinadas cuestiones planteadas por la jurisprudencia en la presentación de la comunicación del 5.3. La Reforma permite que se presente la comunicación tanto en el supuesto de insolvencia actual como en el de insolvencia inminente (a diferencia del régimen anterior).

Asimismo, se admite tras la Reforma que las negociaciones se dirijan a alcanzar adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y también para lograr un acuerdo de refinanciación.

La Reforma mantiene que la comunicación se ha de presentar antes de que finalice el plazo para solicitar el concurso, así como los efectos de la comunicación: durante el plazo de tres meses desde la presentación de la comunicación se suspende la obligación de solicitar la declaración de concurso por el deudor y no se proveen las solicitudes de concurso necesario de los acreedores. Una vez terminado el plazo de tres meses, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente (siempre y cuando se encuentre en estado de insolvencia).

Acuerdos de refinanciación y homologación de los mismos

La Reforma sólo consiste en un cambio de ubicación de la norma que los regula, manteniendo su contenido inalterado.

La homologación tiene como presupuesto el cumplimiento de los requisitos de los acuerdos de refinanciación, esto es, que amplíen significativamente el crédito, permitan la continuidad de la empresa y el cumplimiento regular de los compromisos, se hayan adoptado por más de tres quintos de los acreedores, aprobado por un experto independiente y adoptado en instrumento público.

A estos requisitos se añade una doble exigencia: por una parte, han de contar con un respaldo importante de las entidades de crédito, tienen que haber sido suscritos por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo de titularidad de entidades financieras y, por otra parte y al mismo tiempo, ha de cumplir con el requisito de fondo de que los acuerdos de refinanciación no pueden suponer un sacrificio desproporcionado a las entidades que no formen parte de los acuerdos adoptados.

En cuanto a los efectos de la homologación, destacar que éstos consisten en la extensión de la espera pactada en el acuerdo de refinanciación a las demás entidades financieras acreedoras no participantes en el acuerdo de refinanciación cuyos créditos no estén dotados de garantía real.

Asimismo, la homologación puede paralizar las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el tiempo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, por un plazo máximo de tres años.

Simplificación y agilización del procedimiento concursal

La solución de la insolvencia no debe retrasarse en el tiempo, ya que esto puede perjudicar al concursado y sus acreedores por la pérdida de valor de sus bienes de cuya realización depende su cobro.

A continuación, analizaremos las modificaciones en relación con las distintas fases del procedimiento concursal. Como veremos, en su mayoría obedecen a la finalidad de agilizar el procedimiento, y responden a necesidades que se han puesto de manifiesto por la experiencia de la aplicación de la Ley.

Fase común

Entre las modificaciones introducidas cabe destacar, como ya hemos observado, el uso telemático de las comunicaciones con la administración concursal. La propia administración concursal y los acreedores han de señalar una dirección electrónica para practicar cuantas comunicaciones resulten necesarias.

Convenio

La Reforma permiter que pueda tener como contenido la venta directa o la cesión en pago o para pago de los bienes y derechos a los acreedores con privilegio especial o a la persona que él designe por lo que flexibiliza el contenido del convenio.

Asimismo, se modifica el plazo para la presentación de adhesiones al convenio: tras la Reforma, es de dos meses desde la fecha del auto.

Una vez se ha procedido a la aprobación judicial del convenio, los administradores concursales conservan la legitimación para continuar los incidentes en curso, y pueden solicitar la ejecución de las sentencias, así como actuar en la sección de calificación. Se les puede encomendar específicamente el ejercicio de otras funciones, con el previo consentimiento de los interesados.

Liquidación

La Reforma introduce como novedad que el deudor puede solicitar la liquidación en cualquier momento del procedimiento. En lo referente a los efectos de la liquidación sobre el concursado, se añaden algunas aclaraciones.

Una vez concluida la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal debe presentar un informe final justificativo de las operaciones realizadas y de que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, ni otros bienes o derechos del concursado. También ha de incluir una rendición de cuentas.

Responsabilidad de los administradores

La Reforma pretende también armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación de la siguiente forma:

Se establece que corresponde a la administración concursal la legitimación exclusiva para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores y liquidadores.

La responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación se mantiene, aunque se precisa su régimen jurídico para tratar de resolver los problemas de aplicación ante los tribunales

A través de estas modificaciones, en lugar de proceder a una integración sistemática, se deja en manos de la administración concursal y del Juez del concurso la determinación de las responsabilidades sociales y/o concursales derivadas de la actuación de los administradores, auditores y liquidadores

Otras modificaciones

La Ley se detiene en la regulación de concurso abreviado, por el que se intenta reducir el coste y el tiempo del procedimiento concursal. Esta decisión de tramitación abreviada corresponde al Juez y lo hará según las siguientes circunstancias: la situación de la empresa en crisis, el número de trabajadores, las negociaciones que la empresa pudiera haber iniciado para su venta o la modificación estructural de la sociedad deudora.

Para favorecer la solución conservativa del concurso, existe la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de acreedores y de adquirir créditos concursales, suprimiendo la prohibición de voto, aunque sólo cuando el adquirente sea una entidad sometida a supervisión financiera.

Por último, la Reforma recoge lo que en la práctica se venía demandando por los tribunales en relación con los denominados concursos conexos, y establece nuevos supuestos, como por ejemplo la posibilidad de solicitar la acumulación de concursos de sociedades que formen parte de un mismo grupo. Por tanto, los concursos declarados conjuntamente y/o acumulados se tramitarán de forma coordinada sin la consolidación de las masas activas y pasivas.

Mejora de la protección de los trabajadores afectados y cuestiones sociales latentes

En el enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal, han de considerarse prioritariamente los principios inspiradores de la rama social del derecho y así el artículo 64 de la nueva Ley Concursal intenta evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral, incrementando el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso del impacto sobre los trabajadores.

Se introduce la necesaria coordinación con la última reforma laboral de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y las novedades respecto a los Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) corresponden a la autoridad competente dependiendo del momento de su tramitación: una vez declarado el concurso, los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales se tramitarán ante el Juez del Concurso.

La importancia del papel desempeñado por los administradores concursales

Se procede a una mayor profesionalización y se realzan sus funciones y su responsabilidad, reforzando los requisitos para ser nombrado administrador concursal.

Estatuto de la administración concursal

Hay dos novedades esenciales a tener en cuenta:

• Como regla general va a estar integrada por un solo miembro, con una clara repercusión en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones así como el ahorro de costes que comportará. Éste ya es el modelo existente en otros países de nuestro entorno económico y más adecuado al sistema de funcionamiento y organización de los profesionales que se dedican a esta función, por lo que se evita que haya una participación desigual entre los diferentes miembros de la administración concursal.
• Se reconoce a la persona jurídica como administrador concursal y se favorece el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales con la necesaria formación y experiencia. Esta opción también reduce los costes del concurso e implica que los jueces podrán nombrar como administradores a sociedades especializadas, potenciándose de nuevo la formación y profesionalidad del órgano.

Concurso de especial transcendencia

En los concursos de especial transcendencia – (i) que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o más en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso; (ii) que la masa pasiva sea superior a cien millones de euros; (iii) que el número de acreedores sea superior a mil; y (iv) que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en uno de los tres ejercicios anteriores – el Juez puede nombrar otro administrador concursal, que variará en función del caso.

Nombramiento de auxiliar delegado

El nombramiento de un auxiliar delegado ya se contemplaba en la Ley Concursal antes de la Reforma, si bien ahora será preceptivo su nombramiento en los casos en que exista un único administrador concursal, y siempre que: (i) la concursada tenga establecimientos dispersos por el territorio; (ii) o la concursada sea de gran dimensión; (iii) o se solicite prórroga para emitir el informe; (iv) o se trate de concursos conexos con una administración concursal única.

Visión crítica

Actualmente, el procedimiento concursal como modo natural de solucionar la crisis empresarial  resulta ser deficitario dado que la mayoría de los concursos terminan en liquidación. En España, por lo general, se trata de un problema cultural: los empresarios ven la solicitud de un concurso de acreedores como un “deshonor”, retrasando el inicio de un proceso, siendo al final sólo posible liquidar la compañía.

En un contexto gravado por la crisis económica en nuestro país, los Juzgados se encuentran colapsados por exceso de trabajo, falta de personal cualificado y escasez de presupuesto, lo cual retrasa a su vez significativamente la declaración de concursos y su tramitación.

Si bien es verdad que la Ley aborda positivamente el régimen de los acuerdos de refinanciación no parece que el nuevo texto vaya a solucionar algunos de los problemas que vienen arrastrándose en los últimos años. Los medios de la Justicia para salvaguardar los intereses en el ámbito del concurso siguen siendo insuficientes por lo que una reforma de los Juzgados de lo mercantil también hubiese sido necesaria y tampoco aparecen en la Reforma soluciones a los problemas del endeudamiento familiar y de particulares. Por último, cabe destacar nuevamente el bajo grado de satisfacción de los acreedores ordinarios por acudir demasiado tarde al procedimiento concursal, procedimiento que, como es común en los países de nuestro entorno, debería ser un modo aceptado para solucionar los problemas de las empresas con dificultades financieras.

Leyre Barragán