La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que entró en vigor el pasado 31 de octubre de 2012, introduce un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria, añadiendo un apartado 2º al artículo 43 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, destinado a facilitar la acción de cobro de las administraciones tributarias contra los administradores de aquellas empresas que deben presentar las obligatorias autoliquidaciones de las cantidades que deben retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, y que, sin embargo, no proceden a realizar los correspondientes pagos.
Esta introducción del apartado segundo parece una respuesta inmediata de las administraciones públicas ante una práctica que se ha convertido en cotidiana. En los momentos más duros de la crisis económica, la falta de liquidez de las empresas es la tónica general y la tesorería brilla por su ausencia, por ello, las empresas se ven obligadas a utilizar toda suerte de recovecos legales para conseguir sortear el día a día de los “pagos”, es decir, hacer frente a obligaciones tributarias, seguros sociales y pagos a proveedores con una liquidez mermada y con financiación nula por parte de las entidades bancarias. Las estadísticas referentes a solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento a las distintas administraciones tributarias (estatal, autonómica y local) desbordan cualquier previsión; las refinanciaciones y reestructuraciones, los “reaplazamientos” y “refraccionamientos” (figuras inexistentes en el panorama jurídico, pero existentes en el plano real) están al orden del día. Frente a este panorama, las administraciones públicas hartas de colisionar una y otra vez con la misma realidad de la falta de liquidez de las empresas iniciaron desde mediados del 2011 una nueva política que facilitaba la concesión de aplazamientos y otros mecanismos “cuasicrediticios” siempre en aras del mantenimiento de los puestos de trabajo de la empresa en cuestión.
Sin embargo, la Ley 7/2012 no parece tan comprometida con el día a día de las empresas. La propia dicción de la Exposición de Motivos lo prueba: se persigue, así se dice, a los administradores de aquellas empresas carentes de patrimonio, pero con actividad económica regular, que realizan una “actividad recurrente y sistemática de presentación de autoliquidaciones formalmente pero sin ingreso por determinados conceptos tributarios con ánimo defraudatorio.”
Qué difícil nos resulta, hoy, deslindar cuándo un administrador de empresa tiene ánimo defraudatorio o, simplemente, acarrea una grave situación de falta de tesorería, provisional, pero de tal calibre, que le impide afrontar, de forma inmediata, los pagos que tiene comprometidos. Ante una situación así, cualquier leal y diligente empresario se centrará en cubrir las necesidad primarias de la empresa, y, a veces, la única salida que encuentra es la de priorizar aquellos pagos que son necesarios para la viabilidad de la empresa, y, postergar aquéllos que no son tan urgentes, entre ellos, los créditos tributarios. Sin embargo, esta norma acaba con ese juego de los administradores, y, hace un recordatorio sobre la necesidad de privilegiar los créditos tributarios.
El toque de la calificación para esta nueva responsabilidad subsidiaria lo pone, sin duda, el concepto de “ánimo defraudatorio”: y, la dicción del artículo se nos representa un tanto estricta, se exige que la presentación de autoliquidaciones sin ingreso “sea reiterativa y pueda acreditarse que dicha presentación no obedece a una intención real de cumplir la obligación tributaria objeto de autoliquidación”:
1. Reiterativa: cuando en un mismo año natural se hayan presentado sin ingreso la mitad o más de las que corresponderían.
2. Sin ingreso: que, aun existiendo ingresos parciales en relación con todas o algunas de las autoliquidaciones presentadas, el importe total resultante de tales ingresos durante el año natural no supere el 25 por ciento del sumatorio de las cuotas a ingresar autoliquidadas. Es decir, aunque haya ingresos parciales en relación a todas las autoliquidaciones presentadas, si el importe total de ingresos no supera el 25% se entiende como no ingresado a los efectos de reclamar la responsabilidad subsidiaria.
3. No intención de cumplimiento, y aquí viene el concepto que ata las manos a los administradores: si se satisfacen créditos de titularidad de terceros de vencimiento posterior a la fecha en que las obligaciones tributarias a las que se extiende la responsabilidad se devengaron o resultaron exigibles y no fueran preferentes a los créditos tributarios derivados de estas últimas.
Se amplían pues los supuestos de responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas, pero, se realiza a través de una nueva acción dirigida a priorizar y privilegiar los créditos tributarios frente al resto de créditos de una empresa, justo lo contrario de lo que actualmente realiza el empresario. La consecuencia inmediata de esta reforma puede ser que el administrador ante una situación de insolvencia meramente temporal se decida por la presentación de un concurso de acreedores a los únicos efectos de evitar su responsabilidad frente a las administraciones públicas, con lo que, se tira por la borda los últimos esfuerzos de los legisladores (a través de la Ley 38/2011) que perseguían una salida ante y extrajudicial para empresas en situación cuasi/para/concursal.
Eugenia Pérez – Lagares
Eurojuris España
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