Ejecución de avales y demás garantías en el concurso

¿Qué sucede si el beneficiario de un aval bancario o de otra garantía opta por ejecutar la misma ante el impago del deudor que ha sido declarado en concurso? Se trata ésta de una cuestión fundamental no sólo para el beneficiario de la garantía, sino también para otorgante de la misma -en muchos casos, una entidad financiera-.Ni uno ni otro deben desconocer las eventuales consecuencias de que su deudor y avalado, respectivamente, sea declarado en concurso de acreedores.

Para mayor claridad expositiva, a lo largo del presente artículo denominaremos al fiador o garante como «el avalista«. Por su parte, al deudor en concurso le llamaremos «el deudor avalado«. Y al beneficiario de la garantía, «el acreedor con aval«.

1.- La regla general del artículo 87.6 de la Ley Concursal (LC)

Establece la citada disposición que «los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador«.

Esto significa que tras la declaración de concurso, el avalista permanecerá como sujeto obligado frente al acreedor con aval, beneficiado por el plazo que resta hasta la exigibilidad de su obligación. Si, constante el concurso, tal plazo transcurre y el acreedor con aval exige al avalista el cumplimiento de la obligación de garantía, éste -el avalista- se convertirá, por el hecho del pago, en titular del crédito frente al deudor avalado, para cuya exigencia podrá subrogarse en el lugar del primitivo acreedor.

El Real Decreto-ley 2/2009, de 27 de marzo, ha añadido al citado artículo 87.6 la siguiente mención: «Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador«. Supongamos que, como contragarantía del aval, el avalista constituyó prenda en documento público sobre determinados bienes del deudor avalado (privilegio especial según el artículo 90 de la LC). Pues bien, vencida la garantía y ejecutado el aval, el avalista no podrá, una vez haya pagado, subrogarse en la posición del acreedor con aval y exigir que su crédito sea calificado como privilegiado con motivo de dicha prenda. Es decir, el pago del aval y la subrogación del avalista en el lugar del anterior acreedor en ningún caso podrán conllevar una mejor calificación del crédito (con el consiguiente perjuicio para el resto de acreedores del concurso).

2.- Supuesto de que, ejecutado el aval, el avalista sólo satisfaga parcialmente el crédito

Establece el artículo 87.7 de la LC que «a solicitud del acreedor que hubiera cobrado parte de su crédito de un avalista, fiador o deudor solidario del concursado, podrán incluirse a su favor en la lista de acreedores tanto el resto de su crédito no satisfecho como la totalidad del que, por reembolso o por cuota de solidaridad, corresponda a quien hubiese hecho el pago parcial…».

Esta norma consagra, para la fase de reconocimiento de créditos, el principio general según el cual el derecho del acreedor con aval a resarcirse por el resto del crédito no satisfecho es preferente al que ostenta el avalista que ha realizado un pago parcial frente al mismo deudor.

El fundamento la preferencia es obvio: de permitirse que el avalista -titular del derecho de regreso- concurra en régimen de igualdad en el concurso con el acreedor primitivo, éste corre el riesgo de verse preterido en sus expectativas de cobro del resto del crédito frente a aquél, con el resultado de que el acreedor que concertó la garantía sea finalmente quien soporte el riesgo de insolvencia del concursado. De ahí que, conforme a esta disposición (artículo 87.7 de la LC), el primitivo acreedor tiene la posibilidad de recuperar en el concurso el resto de su crédito no satisfecho con cargo al pago del crédito que corresponda al avalista. Corroborando esta idea, el artículo 160 de la Ley Concursal, en sede de pago de créditos, establece que «el acreedor que antes de la declaración del concurso hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso los pagos correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran el importe total de éste».

3.- Afectación del convenio de acreedores al crédito avalado

Surge la duda de si, caso de aprobarse un convenio de acreedores con determinadas quitas y esperas, sus condiciones afectarían también al crédito del acreedor avalado. Es decir, si aprobado el convenio y ejecutado el aval, el avalista podría pagar al acreedor con aval aplicando las quitas y esperas autorizadas por dicho convenio.

En este sentido, señala la LC que «los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos» (artículo 135.1).

Esto quiere decir que para el aval se viera afectado (o perjudicado) por las quitas y/o esperas concedidas al deudor avalado en el procedimiento concursal, debería concurrir necesariamente el presupuesto previo de que el acreedor con aval haya dado su voto favorable al convenio. En caso contrario, las condiciones de dicho convenio no podrán ser opuestas por el avalista frente al acreedor con aval. Es decir, el avalista no podrá abonar al acreedor con aval las cantidades avaladas en las condiciones de quita y espera establecidas en el convenio de acreedores.

Ello sin perjuicio de que la garantía en cuestión consistiera en un aval a primer requerimiento y primera demanda. En tal caso, entendemos que el avalista no podría nunca oponer al acreedor con aval las quitas y/o esperas del convenio, ni siquiera en el supuesto de que éste hubiera votado a favor de dicho convenio. En este sentido, señala la LC que «la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios que sobre el particular hubieran establecido» (artículo 135.2).

4.- Aval a favor de acreedor especialmente relacionado con el deudor

Especial relevancia merece analizar la cuestión de qué sucede cuando el acreedor con aval tiene la condición de «persona especialmente relacionada con el concursado«. De conformidad con el artículo 93.2 de la LC, cuando el deudor avalado es una sociedad, se consideran personas especialmente relacionadas con él:
– Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.
– Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
– Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1 de este apartado.
Pues bien, señala el artículo 97.2 de la LC lo siguiente:

«Si el acreedor calificado en la lista de acreedores como especialmente relacionado con el deudor no impugnare en tiempo y forma esta calificación, el juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquél fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes».

La transcendencia que en la práctica puede tener dicha disposición es evidente: ¿quiere esto decir que si, en garantía de una deuda, obtengo un aval de una empresa de la que soy socio (o de su grupo de empresas) y ésta es declarada en concurso, perderé mi aval? ¿Lo perderé también si soy Director Gerente (apoderado general) de una empresa que me adeuda diversos conceptos que me son garantizados con aval bancario?

Una lectura taxativa del texto del artículo 97.2 perjudicaría al acreedor con aval especialmente relacionado con el deudor, pues supondría que en todo caso el juez del concurso «sin más trámites» dictará auto declarando extinguido el aval otorgado a su favor. Algunos autores han criticado que exista una propensión de los jueces de lo mercantil a tales «interpretaciones taxativas» y defienden que, en lo relativo al artículo 97.2, el juez debe ponderar las circunstancias del caso antes de aplicar la drástica medida de extinguir el aval. En este sentido, citamos las consideraciones de Martín Aresti: «La amplitud de situaciones cubiertas por el artículo 97.2 LC permite imaginar supuestos en los que su aplicación pondrá justo freno a maniobras fraudulentas, particularmente en el caso de que el concursado sea una persona jurídica. Se evitará, por ejemplo, que el administrador que ha otorgado préstamos a la sociedad declarada en concurso eluda las consecuencias que sobre su patrimonio personal puede ocasionar la crisis que sufre la sociedad (y respecto, de la cual, desde su condición de administrador, no es ajeno) exigiendo a los garantes de la obligación de restitución el cumplimiento de la garantía, resarciéndose así del crédito que ostenta frente a la sociedad al margen del concurso. Pero la aplicación de la norma a supuestos en los que no cabe apreciar este ánimo evasivo conducirá también a que, por ejemplo, el garante profesional quede liberado frente al socio de buena fe que trató de prevalerse de la marcha del negocio concertando para ello una garantía onerosa sobre la obligación de restitución del préstamo concedido a la sociedad«.

Lamentablemente, la redacción actual del citado artículo 97.2 no da pie a una tal labor ponderadora del juez, por lo que existe un elevado riesgo de que éste anule sin más el aval en cuestión.

Mariano Jiménez Renedo