La due diligence dans les opérations de transmission d’entreprises en Espagne
Il est de jurisprudence constante que durant le processus d’acquisition d’une entreprise, la charge des risques relatifs aux défauts de la chose vendue pèse sur l’acheteur si celui-ci aurait pu en avoir connaissance s’il avait fait preuve de la diligence requise de tout acheteur, en consultant les documents qui étaient en sa possession ou bien en réalisant de simples actes de gestion.
De ce fait, ne pas procéder à une due diligence lors de l’achat d’une entreprise pourra être qualifié comme une négligence grave de la part de l’acheteur.
À titre de rappel, la due diligence, habituellement utilisée dans le champ des acquisitions d’entreprises, fait référence au processus de recherche d’informations mené par le potentiel acquéreur sur une entreprise qu’il projette d’acheter. Cette investigation porte sur plusieurs aspects de l’entreprise tels que son champ d’activité, ses possibilités et perspectives de futur, son actif et son passif etc.
En définitif, l’objectif de la due diligence est d’obtenir l’information nécessaire pour estimer et fixer objectivement le prix final de l’opération d’acquisition de l’entreprise, la structure de la transaction, l’exigence de garanties et, le cas échéant, la possibilité de faire marche arrière en cas de détection de risques d’apparition de nouvelles informations.
Au sein de cette opération de due diligence, on peut dégager deux types d’analyse :
1) L’analyse économico-financière : il s’agit d’étudier la situation financière ainsi que d’évaluer les actifs matériels et immatériels (immeubles, marques, la cotation sur le marché etc.). Grâce à cette analyse, le potentiel acquéreur obtiendra non seulement une description de l’entreprise elle même, du secteur dans lequel elle opère ainsi que de sa stratégie, mais aussi des informations sur les systèmes de comptabilité et de contrôle interne de celle-ci, sur sa situation financière, son organisation et ses ressources humaines ainsi que sur des facteurs environnementaux entre autres.
Parmi ces différentes analyses, nous en détaillerons deux en raison de leur importance et de leur pertinence lors du processus d’acquisition d’entreprises:
- due dilligence financière : évaluer la situation financière de l’entreprise en les contextualisant dans le secteur d’activité dans lequel elle opère. Le but est alors d’étudier plusieurs de ses aspects afin d’en comparer les ratios financiers avec la moyenne du secteur en question et de pouvoir ainsi juger des opérations de l’entreprise ainsi que de sa position sur le marché.
- due diligence commerciale : celle-ci doit permettre à l’éventuel acquéreur d’analyser la concurrence, connaître les dynamiques commerciales du secteur ainsi que le volume du marché dans lequel l’entreprise objet de la potentielle acquisition opère et ses lignes stratégiques.
2) L’analyse légale : il s’agit ici de procéder à la révision et à l’étude des contrats, des problématiques sociétales et des éventuels litiges. Cette analyse renvoie aussi à l’examen des données fiscales et de tout ce qui se rapporte au monde du travail.
- due diligence légale : vérifier la structure de l’entreprise (écritures de constitution, statuts, modifications sociétales etc.), la situation contractuelle (employés, services, délégations etc.) et administrative (tout ce qui se rapporte aux licences et autorisations) de celle-ci. Il conviendra également d’analyser ses brevets, marques et noms commerciaux. Enfin l’éventuel acquéreur devra également prendre connaissance des litiges et des procès passés, en cours et futurs.
- due diligence fiscale : procéder à l’examen des principaux impôts imputés à l’entreprise (impôt sur les sociétés, impôt sur la valeur ajoutée, les prélèvements à la source de l’impôt sur le revenu des personnes physiques, impôts locaux …) Il s’agit également pour l’acheteur d’effectuer une étude préliminaire sur la viabilité fiscale de l’opération envisagée, de valoriser l’impact de la charge relative aux impôts sur les plans financiers, vérifier les actifs et passifs fiscaux ainsi que de fixer les garanties sur les éventuels risques fiscaux, entre autres.
Enfin, il est important que le processus de due diligence soit mené à bien par des spécialistes du secteur en question, qui comprendront l’activité de l’entreprise et qui sauront, par conséquent, où regarder pour s’assurer que l’entreprise soit telle que représentée par l’acquéreur potentiel et qu’il n’existe pas de données cachées.
Ines Ducom & Nicolás Melchior
Mariscal Abogados, Avocats francophones en Espagne
Eurojuris España, réseau espagnol inernational de cabinet d’avocats
