Modalités et phases de la due diligence dans le cadre d’une transmission d’entreprise
À titre de rappel, la due diligence, habituellement utilisée dans le champ des acquisitions d’entreprises, fait référence au processus de recherche d’informations mené par le potentiel acquéreur sur une entreprise qu’il projette d’acheter. Cette investigation porte sur plusieurs aspects de l’entreprise tels que son champ d’activité, ses possibilités et perspectives de futur, son actif et son passif, etc. (voir L’importance de la “due diligence” dans les opérations de transmission d’entreprises et Le concept de due diligence en Espagne).
Modalités du processus de due diligence
Afin de mener à bien cette analyse et vérification des données de l’entreprise intéressant le potentiel acquéreur, le vendeur peut faciliter ces informations de manière conventionnelle ou au travers de la mise en place d’une data room.
Dans le cadre d’une due diligence conventionnelle, l’acquéreur fait part au vendeur des informations dont il souhaite avoir connaissance pour procéder à son analyse, afin que ce dernier les prépare pour les lui remettre. En plus de cet accès aux documents voulus et aux installations de l’entreprise, l’acheteur aura également la possibilité de s’entretenir avec la direction et le personnel de celle-ci. De ce fait, un contact personnalisé sera établi entre l’acquéreur potentiel et l’entreprise elle-même.
Dans le cadre de la mise en place d’une data room, le vendeur mettra à disposition des différents acquéreurs potentiels la documentation nécessaire à leur investigation sur la viabilité économique de l’opération de transmission de l’entreprise. Cette mise à disposition aura lieu dans une data room, espace physique ou virtuel qui sera établie hors des installations de l’entreprise.
La « due diligence » conventionnelle est plus souple dans la mesure où elle permet un contact plus fluide et plus personnel entre les parties à l’opération envisagée. Toutefois, il est fort probable qu’avec cette modalité, la due diligence subisse de nombreuses interruptions, ralentissant alors la négociation et pouvant entraîner une diminution de la privacité des échanges, qui en était pourtant le point fort.
La mise en place d’une « data room » présente également des avantages ; grâce à cette modalité, les négociations ne subiront que très peu d’interruptions, voir aucune. Cette modalité est particulièrement adaptée dans les cas où l’opération envisagée requière un haut degré de confidentialité et lorsque l’on souhaite maintenir la direction le plus à l’écart possible du processus.
Processus de due diligence
1ère phase: phase préliminaire.
L’acheteur doit préciser les grandes lignes de l’investigation à réaliser et choisir les professionnels (experts en fiscalité, auditeurs et comptables etc.) qui vont s’en occuper.
De la même manière, le vendeur doit désigner les professionnels qui feront partie de l’équipe d’investigation, qui auront à charge de répondre aux sollicitudes d’informations.
Nota bene pratique : La sélection de l’équipe d’investigation joue un rôle crucial dans le processus de due diligence. Au moment d’en définir sa composition il faudra prendre en compte plusieurs éléments tels que la capacité technique, la méthodologie et l’expérience dans des affaires similaires de ses membres. L’équipe doit être multidisciplinaire pour être efficace et composé de spécialistes pour tous les domaines intéressant l’investigation.
2ème phase: la phase d’investigation (récupération et analyse de l’information)
Voir le détail du déroulement des analyses dans l’article L’importance de la “due diligence” dans les opérations de transmission d’entreprises.
3ème phase: la phase de confirmation des données
Durant cette phase, l’acheteur se doit de vérifier la dimension juridique des informations qu’il a obtenues sur les différents aspects de la société. Généralement, le vendeur sera amené à apporter des explications sur certains points à l’acquéreur ; c’est pourquoi il est opportun d’établir un calendrier de réunions pour ce faire.
4ème phase: émission du rapport de due diligence
L’ensemble des informations réunies et de leur analyse légale devra figurer dans un rapport.
Ce rapport de due diligence est généralement structuré de la façon suivante :
- Une brève introduction sur le sujet, la dimension et la raison du travail effectué et un résumé afin de faire part à l’acheteur des principaux aspects sur lesquels il doit se concentrer.
- Un chapitre pour chaque secteur juridique analysé. Dans chacun des chapitres figurera un résumé de chaque élément examiné (actifs, immeubles, contrats etc. ), la documentation et information utilisées pour cet examen et une analyse juridique de l’aspect en question.
- A la fin du rapport ou de chaque chapitre, l’acheteur trouvera un résumé des principales irrégularités ou aspects négatifs identifiés, ses éventuelles conséquences juridiques et le cas échéant les possibles solutions envisageables.
- Le rapport est souvent accompagné d’annexes qui contiennent des données ou informations octroyées par la société elle-même, dont la constatation ou la connaissance s’avère pertinente.
Nota bene pratique : il est opportun de désigner à l’avance les personnes qui auront à charge de remettre le rapport de due diligence étant donné le caractère confidentiel de ce document. Il est également opportun d’y inclure une clause de confidentialité afin d’en interdire la diffusion à des tiers, autres que les parties à l’opération de transmission de l’entreprise envisagée et une utilisation pour des fins autres que celle convenue.
Coût de la due diligence
Le coût de la due diligence varie en fonction des heures que vont lui accorder les différents conseillers, employés pour la réaliser. Aussi, plus la due diligence sera importante et profonde, plus elle sera coûteuse. Toutefois, habituellement le coût s’élève à environ 1% du volume global de la transaction de vente-acquisition de l’entreprise en question.
Inès Ducom et Nicolás Melchior
Mariscal Abogados, Avocats francophones en Espagne
Eurojuris España, réseau espagnol inernational de cabinet d’avocats
